【案例评析】经济补偿金和赔偿金可否分段计算，同时兼得？

经济补偿金和赔偿金可否分段计算，同时兼得？

【案情简介】

张某于2002年5月进入某公司工程部工作，双方已多次签订劳动合同。2012年3月1日续订，有效期至2014年2月28日止。2013年4月9日下午，该公司总经理叫张某到办公室谈话，说公司经营困难，需要裁减人员，叫他明天不要再来上班,可以补给一个月工资,让他回家另找工作。张某认为,自己在该公司连续工作了十多年，只补给一个月工资,实在太少,因此，当场表示不同意解雇。次日上午，张某照常去上班，但公司没有人安排其工作，他只好失业在家。公司既没有通知他再去上班，也没有给予相应的补偿。于是，张某向当地劳动仲裁委提出申请，要求公司按经济补偿标准的二倍向其支付赔偿金。

当地劳动仲裁委受理后曾主持双方当事人进行调解，未能达成一致意见，于2013年7月1日作出裁决：该公司违反法定条件和程序提前解除劳动合同，按照《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条规定，依法应当按经济补偿金标准的二倍向张某支付经济赔偿金47260元。

该公司不服，向法院起诉。一审法院认为：“原告在解除劳动合同后未额外支付被告一个月工资，因此，被告要求原告支付经济赔偿金的请求主张，理由正当，本院予以支持。根据被告的工作年限，依照《劳动法》、《劳动合同法》的规定，应分段计算经济补偿金和经济赔偿金。……依照《劳动法》第二十九条，《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、第九十三第三款，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，判决原告支付被告张某经济补偿金8266.50元、经济赔偿金23630.20元，合计31896.70元。”

张某不服，向中院上诉。理由是一审判决书认定的事实，与判决结果不符；引用的法律依据互相矛盾，明显错误；“分段计算”赔偿金，于法无据；经济补偿标准，不符合法律法规之规定。因此，恳请二审法院依法撤销一审判决，维持劳动仲裁裁决，以维护上诉人的合法权益。

2014年1月9日，二审法院开庭审理后作出判决：“上诉人于2013年4月10日未再到被上诉人单位上班，该事实可视为上诉人同意解除劳动合同。原判认定被上诉人违反（应当为“法”——笔者注）解除劳动合同不当，本院予以纠正。原判确定的经济补偿金和赔偿金的数额超过被上诉人依法所应支付的经济补偿金。鉴于被上诉人未上诉，对原判判决结果认可，本院不作变动。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。”

【争议焦点】

1、本案用人单位提前解除与张某签订的劳动合同是否违法？

2、违法解除或者终止劳动合同，经济补偿金和赔偿金是否可以“分段计算”？两者可否同时兼得？

【案例评析】

用人单位解除劳动合同，应当按照《劳动合同法》第四十条规定，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并按《劳动合同法》第四十七条规定，按照劳动者在本单位工作的年限，依法给予相应的经济补偿。如果用人单位提前解除劳动合同，又不依法支付相应的经济补偿，则明显违反了《劳动合同法》有关规定，严重侵害了劳动者的合法权益。

《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该公司违反法定条件和程序，单方提前解除劳动合同，又不愿支付相应的经济补偿，已构成违法事实，依法应按上述规定支付张某经济赔偿金。

对照上述规定，一审判决显然不妥。既然一审判决书认为“被告要求原告支付经济赔偿金的请求主张，理由正当，本院予以支持”，并引用《劳动合同法》第八十七条作为判决依据，说明一审法院对该公司违法解除劳动合同的事实已予确认，但该判决书又引用原劳动部公布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号，以下简称《补偿办法》）第五条、《劳动合同法》第九十七条第三款规定，作为“分段计算经济补偿金和经济赔偿金”的依据，判决原告既要向被告支付经济补偿金，又要支付赔偿金，实在有些不伦不类。不仅与自己认定的违法解除劳动合同的事实不符，而且适用法律明显错误。因为一审判决书引用的上述两条款，只适用于合法解除劳动合同应当支付经济补偿的用人单位，并不适用违法解除劳动合同应当支付赔偿金的对象。双方最后续订的这份劳动合同，是在劳动合同法实施之后订立的，不属于实施之前所订的存续性劳动合同。因此，不能依据上述第三款规定，分段计算经济补偿金和赔偿金。

《劳动合同法》实施之前，用人单位解除劳动合同应当支付经济补偿金的依据是原劳动部公布的《补偿办法》。《劳动合同法》实施之后，按照“新法优于旧法”的原则已不适用。因为《劳动合同法》实施之前，解除劳动合同并没有经济赔偿金的规定。按照上述《补偿办法》第十条规定：“用人单位解除劳动合同后未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”这里所说的“额外经济补偿金”，就相当于现在《劳动合同法》中的经济赔偿金。对照一审判决书，并没有按上述规定计算。况且，张某于2013年4月被解雇，却按2007年度月平均工资计算经济补偿金，这到底是谁规定的计算标准？

《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”可见，经济补偿金和赔偿金的性质完全不同，只有违法解除劳动合同，劳动者才能获得赔偿金。

根据上述第二十五条规定，劳动者被解雇后不能同时提出这两项补偿请求；法院面对同一对象，也不能判决劳动者同时兼得经济补偿金和赔偿金。而一审判决书“依照《劳动法》、《劳动合同法》的规定，应分段计算经济补偿金和经济赔偿金”。查阅有关法律法规，并没有这样的规定，不知一审依照哪一条款？

本案用人单位违法解除劳动合同的事实很清楚，劳动仲裁和一审法院开庭审理后都已确认，但二审法院却予以否认。从二审判决书上看，根本没有列举上诉人的上诉理由，也没有针对“上诉理由”予以反驳，“驳回上诉”的唯一理由是上诉人张某被解雇后“未再到被上诉人公司上班。该事实可视为经被上诉人提出解除劳动合同，上诉人同意解除劳动合同”。这种以主观推测代替事实的判决理由，实在有些荒谬绝伦。请问：不按法定条件和程序解除劳动合同是否违法？单方提前解除劳动合同却不肯依法支付相应的经济补偿是否有理？当事人在公司干了十多年，却被无故解雇，又拿不到应得的经济补偿，是否会心甘情愿同意解除劳动合同？只要稍有常识的人，都会做出正确的判断。若上诉人确实如同被上诉人所说的那样“擅自离开公司”不去上班，依法不应支付经济补偿，为什么在劳动仲裁、一审二审开庭之前和审理判决之后，都一直同意按一倍的标准支付经济补偿呢？这只能说明，一审原告自觉理亏，对被告答辩无法反驳，才哑口无言。否则，一审判决后为何不上诉呢？由此可见，被上诉人所说的不是事实——上诉人并非“擅自离职”，而是由于被上诉人经营困难，急需裁减人员，单方提前解除劳动合同，不让其上班。怎么能据此视为上诉人同意解除呢？这样违背情理的推断，既不符合事实，也不合乎逻辑，所作的判决自然难以令人信服。

说实话，尽管一审判决不太妥当，但不敢颠倒黑白，过分脱离事实，也许只是对《劳动合同法》不太熟悉，才作出如此判决。如果纯属理解错误，尚有情可原。不料，二审判决离谱得令人不可思议——上诉人在上诉状中已明确指出一审判决明显错误（具体参见“上诉理由”），竟然明知有错，却不纠正（该判决书也承认），还凭主观推测作出如此违背情理法理的判决，显然不是理解错误。

按照《劳动合同法》规定，用人单位依法解除或者终止劳动合同，符合《劳动合同法》第四十六条规定的，应当按照第四十七条规定支付经济补偿金。如果用人单位违法解除或者终止劳动合同，按照《劳动合同法》第四十八条规定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第八十七条规定，按经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。

笔者认为，用人单位应当支付经济补偿金还是赔偿金，关键要看解除或终止劳动合同的行为是否合法。只有违法解除或终止劳动合同（包括存续性劳动合同），才应当支付赔偿金。赔偿金的计算年限应当自用工之日起计算，并非如同本案一审判决书一样，以劳动合同法实施之日为界，可以分段计算。

根据《劳动合同法》第九十七条第三款规定，经济补偿金可以分段计算，而赔偿金不能分段计算。分段计算赔偿金，不仅于法无据，也不符合立法目的。设立带有惩罚性的赔偿金，目的是为了增加违法解除劳动合同的成本，促使用人单位依法遵守劳动合同法有关规定，从而更好地保护劳动者的合法权益。因此，用人单位违法解除劳动合同，劳动者只能获得赔偿金，不能兼得经济补偿金。

附注：本文撰写于2014年3月18日，修改于2015年4月7日，发表于新浪博客和百度文库。本案二审民事判决书，可从中国裁判文书网上查阅。

本案除了当事人化名外，其他情况基本属实。作为本案委托代理人，二审判决后，事已如此，无力回天，本来不想再说。偶尔看到中国裁判文书网上公布的本案判决书，不禁想起老百姓诉讼之难。因此，效仿该网做法，特将本案有关情况公开，以期展开讨论：本案如此判决是否妥当？请不吝指教。

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